Endividamento bancário tem solução?
A empresa está com fluxo virado, recebíveis descasados dos compromissos a pagar e pega um empréstimo de capital de giro no banco. Aquele fácil, à disposição no aplicativo do banco, ou que o gerente a todo momento oferece, pois o correntista ainda não tem nenhuma dívida. Em geral, banco gosta de emprestar dinheiro a quem não precisa com taxa de juros nas alturas.
Taxas altas, fluxos descasados, pandemia, Selic aumentando, e daqui a pouco já se está buscando um novo empréstimo para cobrir o primeiro; o segundo também não foi pago integralmente e será substituído por um terceiro, e assim rola-se a dívida que a cada renovação aumenta de tamanho.
A cada rolagem, o banco empurra ainda mais condições adversas, pois o correntista precisa e já não é aquele cliente dos sonhos do gerente. Então tome-lhe os produtos do banco: consórcio, seguro prestamista, título de capitalização etc.
Daqui a pouco a parcela mensal já não cabe mais no orçamento, e nem a rolagem aparece como opção: seja pelo valor da entrada, seja pelas condições, seja pela falta de cadastro positivo. Aí vêm as soluções milagrosas: alienação de veículo, hipoteca de imóvel, dentre outras alternativas.
Não raro, considerando os pagamentos parciais de cada um dos contratos, considerando as taxas abusivas, considerando as vendas casadas, acontece de o banco estar devendo ao cliente. Ou – o que é mais frequente – a dívida é, na realidade, uma fração do cobrado pela instituição financeira.
Ofertar bens em garantia reduz a taxa, por outro lado, inviabiliza a sua negociação, e reduz o apetite de banco por um acordo justo para ambas as partes.
A administração do passivo bancário não é tema para amadores; dependendo do estágio em que chegue o problema, o jurídico da empresa deve se envolver diretamente.
Os caminhos são muitos: negociação, mediação, ação revisional bancária, recuperação judicial, dentre outros que estão à disposição da empresa com forte endividamento bancário.
Esses e outros tópicos sobre o assunto serão tratados pela Dra. Andrea Salles, sócia da MSA Advogados, em palestra especialmente direcionada aos clientes da Múltipla Consultoria, mas que, por ser online, está aberta a qualquer interessado e se realizará na próxima quinta-feira, 18 de abril, às 10h.
Aportando valores na empresa: AFAC, capital ou mútuo?
Com alguma frequência valores precisam ser aportados na empresa pelos seus sócios, e tais transferências podem ocorrer de várias formas, cada uma com os seus prós e contras. Vamos avaliar as três mais comuns, com os seus respectivos efeitos.
Em regra, se um sócio precisa investir na sociedade, ele integraliza o capital social. O capital social é a contribuição do sócio, em dinheiro ou em qualquer espécie de bens passíveis de avaliação em dinheiro, para a consecução dos objetivos da sociedade (art. 7° da Lei n° 6.404/76).
A integralização do capital jamais poderá ser considerada um mútuo (pagando IOF e IR sobre os juros), contudo, ela vai demandar a alteração do contrato social (no caso da LTDA) ou do Estatuto (se for S.A), o que gera custo, tempo e energia. Além disso, caso sobre caixa mais adiante e os sócios queiram retirar os valores aportados, será necessário fazer uma redução de capital social, o que demanda publicação em jornal com 90 dias de antecedência, e, de igual modo, registro do contrato social ou estatuto.
Vale mencionar ainda que o aumento do capital social importa em aumento da responsabilidade pessoal do sócio, posto que o mesmo responde com os seus bens pessoais até o valor de sua participação no capital.
Outra forma é a transferência de valores classificando-os como adiantamentos para futuro aumento do capital (AFAC). Aqui a natureza é a mesma da integralização do capital, mas com algumas vantagens: não se faz a alteração do contrato ou estatuto de imediato, podendo aguardar novos aportes no futuro para que o dispêndio nesse sentido ocorra de uma só vez. Nada impede também que o AFAC seja devolvido, caso se torne desnecessário nesse meio tempo.
Não há prazo máximo para integralizar o AFAC ao capital, tampouco o mesmo será considerado um mútuo, de acordo com várias decisões do CARF sobre o tema.
O mútuo (empréstimo) é outra forma de registrar a transferência de valores entre sócios e sociedade. Quando realizado da pessoa física para a pessoa jurídica, não há incidência de IOF. Porém, se o sócio for PJ, é preciso levar em consideração esse custo. O mútuo pode ser sem juros, e nesse caso não haverá IR a pagar. Contudo, há o risco de a Fazenda entender que mútuo sem juros significa uma benesse indevida para a mutuária, e tributar, na empresa, essa suposta receita (os juros não cobrados). É um posicionamento teratológico do fisco, o valor dos juros ou a sua ausência é prerrogativa das partes, há vários argumentos para defender esse absurdo, mas às vezes acontece uma autuação aqui outra ali, embora seja raro.
A vantagem do mútuo, sobretudo quando o sócio é pessoa física, é, de um lado, a ausência de custo, e de outro, a possiblidade de o valor voltar a qualquer momento, a desnecessidade de alterar o contrato social ou estatuto, e a manutenção da responsabilidade do sócio nos patamares do capital social inicial, sem que o mesmo seja majorado.
Por outro lado, enquanto a integralização de capital e o AFAC figuram no balanço como conta de patrimônio líquido, o mútuo é declarado como dívida, ou seja, aumenta o endividamento da empresa, diminuindo o seu rating de crédito.
Como visto, um mesmo aporte pode ser tratado de diversas maneiras, e a mais apropriada dependerá da situação momentânea da empresa, o objetivo do investimento, dentre outros fatores a serem analisados no momento.
Empréstimo e conta corrente entre empresas: incidência do IOF segundo o STF
No último dia 9 de outubro, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o tema 104 (Recurso Extraordinário 590.186), com repercussão geral reconhecida (decisão aplicável a todos, e não somente aos litigantes da ação), onde se discutia a possibilidade ou não de cobrança de Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) em operações de crédito no qual não participem instituições financeiras.
No caso concreto, defendia o contribuinte que operações de mútuo (empréstimo) entre empresas do mesmo grupo econômico seria inconstitucional, dado que representaria um alargamento da base de cálculo do imposto para alcançar operações fora do mercado financeiro.
O STF, sob a relatoria do Ministro Cristiano Zanin, entendeu que não há limites constitucionais para que o IOF se restrinja às operações de créditos realizadas por instituições financeiras. Assim, fica mantida a incidência de IOF nos empréstimos realizados entre quaisquer pessoas jurídicas, e aquele concedido por pessoa jurídica a pessoa física.
O empréstimo de pessoa física a pessoa jurídica não sofre a incidência de IOF (artigo 13 da Lei n° 9.779/1999).
Algumas entidades participaram do julgamento como terceiros interessados (amicus curiae), e tentaram trazer para discussão a figura do conta corrente entre empresas do mesmo grupo. Os contribuintes defendiam que a existência de conta corrente entre empresas do mesmo grupo, ou seja, um caixa conjunto para pagamento de despesas cruzadas, não configura mútuo, razão pela qual não incide IOF.
Sobre esse ponto o relator não emitiu julgamento, sob o argumento de que no caso concreto somente estava em discussão operações de crédito. Ao menos, de positivo se conclui que, para o STF, conta corrente não representa uma operação de crédito, o que dá munição aos contribuintes para se defender de eventuais imposições de IOF futuras do fisco.
O IOF, vale lembrar, costuma ser negligenciado na operação entre empresas em geral, sejam elas do mesmo grupo ou não.
Não é necessária nem a transferência de valores: basta o pagamento de despesas de uma empresa pela outra, que, para o fisco, já fica caracterizada a operação de crédito. Por inexistir uma fiscalização sistemática, ou qualquer programa de cruzamento de informações, a imensa maioria das operações de mútuos entre empresas acaba passando sem que o fisco cobre o IOF.
A alíquota do IOF nas operações de crédito é de 0,0041% ao dia para mutuário PJ, e 0,0082% ao dia para mutuário PF, com um adicional de 0,38% independentemente do prazo da operação.
Como funciona e cuidados ao implementar o banco de horas
A reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) trouxe com seu advento mudanças significativas para o Direito do Trabalho, em especial quando falamos da jornada de trabalho e do banco de horas.
Previsto no artigo 59, §2º da CLT, o banco de horas é um acordo de compensação de jornada no qual permite que o empregado que acumule horas extras dentro de um controle realizado pela empresa tenha a correspondente diminuição da jornada em um outro momento ou até mesmo usufrua de folgas compensatórias, gerando assim uma diminuição do pagamento de horas extras pelo empregador.
Ou seja, o banco de horas permite uma jornada superior em momentos de maior demanda, sem gerar obrigação de pagamento imediato de horas extras, desonerando o empregador. Por outro lado, em períodos de menor intensidade das atividades laborais, a jornada de trabalho pode ser reduzida, concedendo maior período de descanso sem que seja afetado o salário do empregado.
É importante destacar, que existe uma limitação de 2 horas extras na jornada de trabalho por dia, que podem ser acrescentadas no banco de horas. Assim, considerando que a jornada de trabalho regular é de 8 horas diárias, o empregado poderá trabalhar no máximo 2 horas extras por dia, ou seja, uma jornada de até 10 horas de trabalho.
Antes da vigência da Reforma Trabalhista só era possível a criação do banco de horas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho e a compensação das horas extras por folgas deveria ocorrer em até um ano.
Com a reforma trabalhista, o banco de horas pode ser negociado diretamente entre empregador e empregado, com limitação no prazo de compensação para no máximo 6 meses, conforme disposto no §5º do artigo 59, da CLT. Caso não seja possível a compensação nesse período, o colaborador deverá receber como horas extras o adicional de 50% do valor da hora, de acordo com a legislação em vigor.
Destaca-se que a vigência de cumprimento desse acordo individual poderá ocorrer enquanto vigorar o contrato de trabalho, desde que respeitado o período de 6 meses de compensação.
Assim, não há mais a necessidade de participação do sindicato na implantação do sistema de banco de horas, podendo a formalização ocorrer através de acordo individual, por escrito, o que de fato facilitou a utilização desse dispositivo pelas empresas.
Nesse quesito, a reforma trabalhista deixou mais prático e menos burocrático para o empregador aplicar o dispositivo com seu empregado, pois não há mais a dependência de uma aprovação do sindicato para implementar.
Com essa medida, as empresas podem conter a realização excessiva de horas extras e diminuir gastos com pagamento destas horas ao permitir que os colaboradores compensem, folgando, quando houver menor demanda.
Entretanto, é necessário que os empregadores prestem atenção quanto à aplicação das regras previstas nas Convenções Coletivas do Trabalho, bem como tenham o adequado controle das horas extras acumuladas de seus empregados, respeitando o prazo e a correta compensação, pois em uma eventual reclamação trabalhista é do empregador o ônus de comprovar em juízo a regular e efetiva aplicação do banco de horas.
Nosso continente se chama América e não Colômbia – a importância da comunicação para o contador
Nosso continente foi descoberto pelo navegador genovês Cristóvão Colombo, mas se chama América, e não Colômbia. A homenagem se deve ao navegador e geógrafo florentino Américo Vespúcio.
Ora, o que fez Américo Vespúcio de mais especial do que o próprio descobridor do continente?
Aí entra o moral de nossa histórica: ele se comunicou!
Apesar de o governo português não dar muita atenção ao Brasil entre 1500 e 1530, algumas expedições de reconhecimento foram enviadas, e em uma delas, em 1501, participou Américo Vespúcio. Com o território “sem dono”, outras expedições foram patrocinadas pelas coroas francesa, espanhola, bem como por investidores privados, fora o constante assédio de contrabandistas.
Depois de acompanhar a expedição portuguesa, e de ter feito alguns mapas da região (Vespúcio era geógrafo, cartógrafo, cosmógrafo, etc.), ele voltaria a explorar a costa em novas missões, agora para empregadores privados.
Sempre se comunicando, escrevendo cartas aos seus empregadores, e fazendo mapas do novo mundo (suas andanças não se limitavam ao Brasil, mas se estendiam a todo continente), elaborou uma obra que correu toda a Europa, chamada Mundus Novus, com a descrição do novo território e sua reprodução em mapas atualizados.
Graças à Mundus Novus o velho continente pode conhecer o que existia em mares e terras até então desconhecidos, de modo que se começou a chamar aquele novo mundo de América, em homenagem ao seu autor.
Conforme se vê, o reconhecimento pela obra recaiu sobre o divulgador, e não sobre o inovador – nesse caso, o descobridor. Ainda que hoje Cristóvão Colombo talvez seja mais conhecido do que Américo Vespúcio, na época, quando deram nome ao continente, não há dúvida de quem colheu os louros.
Como não queremos esperar 500 anos para melhorar nossas vendas, reter nossos clientes, ganhar uma promoção, ou simplesmente sermos reconhecidos, melhor investirmos desde já na arte da comunicação.
Estar em constante contato com o cliente se torna, assim, essencial. Mas não adianta importuná-lo para nada, mandar “bom dia” pelo whatsapp, ou um e-mail lembrando o que a sua empresa faz, pois o efeito é o contrário. Estamos todos sem tempo. Pior ainda é contatá-lo para tão somente descrever seus bons momentos. Ora, ninguém além de você, seus amigos e sua família está muito interessado em suas conquistas.
Américo Vespúcio não era um simples autor de diários e autopropaganda. O interesse em seu Mundus Novus nasceu da curiosidade das pessoas, e da lacuna de conhecimento que o seu trabalho preenchia. Em resumo: ele prestou um serviço se comunicando.
Essa é a comunicação que interessa; a que conta sobre o seu trabalho, e presta um serviço. Se um cliente traz uma demanda, vale a pena satisfazê-la, e deixa-lo ciente de como se resolveu, quais os efeitos esperados, e o que ele vai ganhar com aquilo. Mostra o seu valor, seus diferenciais, e ainda presta um serviço.
Por outro lado, tão ou mais errado do que comunicar o que não interessa, é comunicar de menos. Na dúvida, se comunique!
Deliberação de sócios, alteração do contrato social e registro na Junta Comercial
Recentemente foi publicada a Lei n° 14.451/2022 que alterou o quórum para algumas deliberações de sócios na sociedade limitada. Em resumo, as deliberações que importavam em alteração do contrato social, incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou fim do estado de liquidação, que antes demandavam quórum de 75% do capital social, agora podem ser decididas com mais da metade do capital social.
A imensa maioria das deliberações nas sociedades limitadas é realizada por unanimidade: em geral, os sócios só se preocupam em colocar por escrito o que está no contrato social; assim, quando precisam alterar o contrato, todos os sócios assinam o documento.
Mas não precisa ser assim.
Na verdade, não precisa nem deliberar somente o que está no contrato social, bem como é possível registrar um contrato social sem a assinatura de todos os sócios.
Deliberações além do contrato social
Algumas decisões demandam uma deliberação específica, a ser realizada em reunião ou assembleia de sócios, tais como para venda de imóvel pertencente ao ativo imobilizado, aprovação de contas da administração, aprovação de distribuição desigual de lucros, dentre outras.
São também comuns deliberações para suprir limite de alçada da administração, quando ele existe: pagamentos acima de determinado patamar, celebração de contratos de dívida etc.
Em qualquer caso, a deliberação é votada em uma reunião ou assembleia de sócios, e deve-se celebrar uma ata da referida reunião com a transcrição da ordem do dia e do resultado da votação.
Tais atas nem sempre precisam ser registradas na Junta Comercial. Só há necessidade de registro quando a deliberação precisar produzir efeitos perante terceiros, como, por exemplo, no caso da deliberação para venda de imóveis (precisa apresentar ao comprador), ou para distribuição desigual de lucros (precisa apresentar ao fisco).
Alteração contratual sem unanimidade: como fazer?
As deliberações que, de alguma forma implicam na alteração do contrato social (por exemplo., aumento do capital, ou uma alteração de endereço), em geral, não precisam ter uma ata: a assinatura dos sócios na alteração contratual já supre tal necessidade.
Contudo, quando não houver unanimidade, seja porque um sócio é contra o tema a ser decidido, seja por conta da ausência de algum sócio (falecimento, interdição, viagem, ou outro motivo), tal fato não impede a alteração contratual, que pode seguir com a assinatura da maioria, contudo, nesse caso, será necessária a realização da reunião ou assembleia, com a redação da respectiva ata.
Nesses casos, é necessário: convocar todos os sócios, realizar a reunião, contabilizar os votos, reduzir tudo por escrito na ata, confeccionar a alteração contratual, e arquivar ambos os documentos em conjunto.
A convocação fica dispensada se todos os sócios comparecerem espontaneamente (Art. 1.072, §2° do Código Civil).
O modo de convocação deverá ser aquele previsto no contrato social, e no silêncio desse, deve obedecer ao disposto no §3° do Artigo 1.152 do Código Civil: anúncio de convocação publicado por 3 vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de 8 dias, para a primeira convocação, e de 5 dias, para as posteriores.
Quórum de deliberação
Por fim, no que se refere ao quórum de deliberação, deve-se atender ao que prevê o contrato social.
Se o contrato nada dispor quanto ao tema, segue-se o disposto em lei, em especial o Art. 1.076 do Código Civil, recém alterado. Tal dispositivo previa quóruns de maioria simples do contrato social para determinadas matérias, e quórum qualificado de 3/4 (ou 75%) do capital social para outras. Agora, todas as matérias ficam sujeitas ao quórum de maioria simples.
Artigo da MSA no Jornal Contábil
Texto de Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados, foi públicado no Jornal Contábil. Marco escreveu sobre a importância de ser fazer planejamento tributário em incorporações imobiliárias, evitando assim custos desnecessários ou que podem ser evitados ou postergados.
O texto completo pode ser lido no nosso blog para contadores ou no site do Jornal Contábil.
Planejamento tributário na incorporação imobiliária
Incorporação imobiliária é a atividade de planejar um empreendimento imobiliário, adquirir o terreno, obter recursos financeiros, reunir investidores, contratar empreiteiro, e muitas outras cujo objetivo, em suma, visa construir um imóvel. O incorporador, em regra, não se confunde com o construtor, mas o contrata para que esse realize tal trabalho. Trata-se de atividade com algumas peculiaridades e passível de tributação sob mais de um regime. Daí que a escolha do melhor regime pode importar em uma significativa redução de custo no orçamento da obra, e natural aumento da rentabilidade.
A participação do contador no planejamento do cliente pode gerar não só economia tributária, como uma melhor estruturação operacional.
SPE, SCP e o planejamento societário
O primeiro planejamento é o societário, e a forma jurídica a ser assumida pelo incorporador. Uma determinada obra pode ser realizada diretamente por uma incorporadora. Outra opção é a incorporadora constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) juntamente com os seus investidores – ou outros incorporadores parceiros – para gerir o empreendimento. Em qualquer dos casos, havendo investidores, eles podem integralizar o capital da incorporadora; podem integralizar o capital da SPE; podem realizar contratos de empréstimo ou de permuta; podem constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) onde a SPE, ou a incorporadora, seja o sócio ostensivo; dentre outras possibilidades.
Cada um dos casos citados acima traz uma tributação diversa, e mais apropriada para a situação particular vivenciada pelo incorporador e seus investidores.
A Sociedade em Conta de Participação é um tipo societário sem personalidade jurídica e sem registro na Junta Comercial. Por não ter personalidade, não pode realizar qualquer ato; depende que um dos seus sócios realize todos os atos jurídicos em seu lugar, o qual recebe a denominação de sócio ostensivo. Com isso, para o mercado em geral, aparece apenas a figura do sócio ostensivo; os demais sócios permanecem ocultos (sobretudo por ser um contrato sem registro em qualquer órgão). A sua utilização simplifica procedimentos dos mais variados, inclusive junto a instituições financeiras e órgãos de registro de imóveis. Contudo, a sua tributação segue as mesmas regras das demais pessoas jurídicas, incluindo isenção de tributos na distribuição de lucros. Dependendo da estrutura societária, a sua utilização pode ser uma importante ferramenta.
A SPE é muito utilizada porque de certa forma isola o empreendimento dos demais ativos e passivos dos sócios. Como se trata de uma pessoa jurídica independente, seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos seus sócios. Assim, eventual dívida de sócio não atrapalha o andamento do empreendimento, e a recíproca é verdadeira: insucesso no empreendimento não compromete a saúde financeira do sócio – ao menos, não diretamente.
Nada impede ainda que se formalize uma SPE com determinados investidores, e essa SPE formalize uma SCP com outros. Ou que um sócio da SPE formalize por sua conta uma SCP com seus investidores visando obter capital para investimento e integralização do capital da própria SPE.
Como se vê, a primeira etapa de um planejamento tributário é sempre o planejamento societário.
Patrimônio de Afetação
O Patrimônio de Afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da Lei n° 4.591/64, os quais foram nela inseridos pela Lei n° 10.931/2004. Trata-se de instituto que visa separar o empreendimento imobiliário afetado do patrimônio do incorporador, de modo que eventuais dívidas do mesmo, e até a sua falência, não ameace a conclusão da obra.
Os efeitos são muito parecidos com a constituição da SPE, motivo pelo qual as instituições financeiras costumam exigir – como requisito para financiamento da produção –, ou a afetação do empreendimento, ou a sua execução por esse tipo societário.
Tributação do incorporador
Um grande atrativo do Patrimônio de Afetação é o Regime Especial de Tributação (RET) que lhe é associado.
Enquanto uma incorporação imobiliária tributada no lucro presumido paga entre 5,93% e 6,73% de tributos federais sobre o faturamento (VGV – valor geral de vendas), no RET a tributação cai para 4%, de acordo com o art. 4° da Lei 10.931/2004.
No lucro real a tributação fica, grosso modo, entre 33,25% e 43,25% do lucro do empreendimento. Considerando que no lucro presumido a presunção de lucro para as atividades de incorporação é de 8%, isso quer dizer que, sendo o lucro do empreendimento superior a 8%, o lucro real é mais caro.
Não há dúvida de que o RET é a forma de tributação menos gravosa. Depois dela, em geral, o lucro presumido.
O RET tem ainda a vantagem de não possuir limite de faturamento para a sua opção, enquanto no lucro presumido ficam impedidos de optar os incorporadores que faturem mais de R$ 78 milhões/ano.
Como o RET só está acessível para os empreendimentos que possuam patrimônio afetado, muitos incorporadores o descartam ao optar pela formalização através da SPE. No entanto, nada impede que o Patrimônio de Afetação seja realizado dentro da SPE. A opção pelo Patrimônio de Afetação ocorre na elaboração e registro do Memorial de Incorporação, e pelo RET através de procedimento administrativo junto à Receita Federal do Brasil.
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
A lei 12.546/2011 instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
Tal lei em seu art. 7°, inciso IV, determina que recolherão a contribuição substitutiva as empresas do setor de construção civil enquadradas nos CNAEs de grupos 412, 432, 433 e 439, na base de 2% sobre a receita bruta.
Tais grupos tratam de atividades de execução de obras de construção; não há ali a incorporação imobiliária. O problema, contudo, está nos empreendimentos em que incorporador e construtor se confundem.
Como dito acima, a atividade de incorporação está relacionada ao planejamento e ao investimento, enquanto a de construção está relacionada a execução da obra. Enquanto a primeira necessita de poucos funcionários, a segunda se mostra fortemente dependente de mão de obra.
Assim, naqueles empreendimentos em que o incorporador também executa a obra, é de se perguntar: do valor da venda das unidades imobiliárias, quanto representa a atividade de incorporação, e quanto representa a atividade de construção? Não há como dividir se ambas são executadas pela mesma empresa, porém não há dúvida de que a maior parte do custo de uma unidade vem da quota de terreno, custos financeiros, custos de materiais, e uma pequena parte nisso tudo da mão de obra. Entretanto, mesmo sendo a atividade de construção a que contribui menos na composição do preço da unidade, se impossível definir com clareza cada uma delas, o fisco determinará a tributação da CPRB sobre o total do VGV.
Daí ser geralmente mais vantajosa a separação das atividades em empresas diferentes, mesmo eventualmente acarretando um maior custo administrativo.
CND da obra
Outra preocupação quando se fala em custo de obra é o valor pago na emissão da certidão negativa de débitos de contribuições previdenciárias da obra (CND).
A CND pode ser emitida de duas formas: (i) o fisco analisando a contabilidade da empresa; ou (ii) na falta de escrituração contábil, calculando o valor estimado do custo de mão de obra do empreendimento, e sobre ele a contribuição previdenciária correspondente. No caso (ii) é possível abater todos os recolhimentos efetuados através de GFIP, tanto as do próprio incorporador, quanto a dos prestadores de serviço cujo CNO (antigo CEI) da obra foi informado no e-social.
A questão, contudo, reside no fato de os incorporadores em geral esquecerem-se do caso (i). O cálculo estimado e o pagamento na CND somente se aplica se a análise da contabilidade não se mostrar viável. Do contrário, nenhum pagamento é feito para obtenção da CND.
Procuramos aqui mostrar alguns cenários aplicáveis na formatação e tributação de uma incorporação imobiliária. As combinações possíveis são inúmeras, e não existe o melhor formato: cada caso demandará uma análise específica.
O mais importante é que iniciar um empreendimento sem um estudo prévio pode gerar custo desnecessário. Energia e recursos gastos no planejamento, aliados a um bom acompanhamento, representarão incremento de margem ao final.
Briga entre sócios: soluções jurídicas e redução de prejuízos
Quando os sócios brigam, a empresa perde. A melhor solução sempre será, claro, um acordo e o mais rápido possível. Contudo, há ocasiões em que os interesses se tornam inconciliáveis, e o litígio inevitável.
Como em qualquer caso, a prevenção é melhor do que o remédio.
1. Prevenção de conflitos
Prevenção significa, na constituição da sociedade, redigir os instrumentos de governança (contrato social, estatuto, acordo de acionistas ou de quotistas etc.) de modo a estabelecer, desde logo, regras de conduta para situações de estresse societário. Pode ser feito na constituição da sociedade, ou posteriormente, desde que antes de qualquer conflito: em resumo, combinar em tempos de paz como será o procedimento em tempos de guerra.
Nem todas as cláusulas precisam estar no contrato social ou no estatuto. Esses documentos são de regular acesso por terceiros, e nem sempre interessa que regras de governança estejam neles inseridas. Uma opção é fazer um acordo de quotistas ou de acionistas, segundo a natureza jurídica da sociedade (LTDA ou S.A), os quais não precisam de publicidade para terem valor perante os sócios, e neles inserir toda sorte de procedimentos que as partes entendam devidos.
Assim, independentemente se no estatuto ou no acordo, listamos abaixo algumas cláusulas úteis à prevenção de litígios societários.
- Exclusão por justa causa: Regra prevista no artigo 1.085 do Código Civil para sociedades limitadas, na qual os sócios que compõem a maioria do capital social podem excluir um sócio que esteja colocando em risco a continuidade do negócio. O próprio contrato pode listar algumas condutas desde logo classificadas como passíveis de exclusão, tais como concorrência com a própria sociedade, difamação da sociedade e/ou dos sócios, falta de engajamento mínimo, ausência nas deliberações sociais dentre outras.
- Quóruns qualificados: Quando um determinado sócio possui uma fatia considerável do capital, as partes podem selecionar determinados temas para os quais seja possível prever quóruns qualificados de deliberação, ou seja, exigência de um percentual mínimo de votos positivos para aprovação daquelas matérias selecionadas.
- Regras de engajamento: Quando necessário o trabalho dos sócios, vale perder um tempo e definir regras de engajamento mínimo, sem o qual um determinado sócio pode ser excluído da sociedade ou penalizado de alguma modo, inclusive de forma pecuniária.
- Punições pecuniárias: Nas sociedades limitadas é possível a distribuição de lucros desproporcional ao capital social, de acordo com a deliberação dos sócios. Desse modo, é possível já deixar previamente deliberado os casos em que a distribuição se dará de forma desproporcional se os sócios realizarem, ou deixarem de realizar, determinadas ações. Funcionará como uma penalidade pecuniária, de fácil aplicação.
- Sucessão: Uma grande fonte de conflito é o ingresso de herdeiros na sociedade: seja na relação entre eles, seja na relação entre esses e os sócios remanescentes. Daí que de todas as regras de prevenção, as que tratam de falecimento são as mais importantes. Não raro os contratos e estatutos sociais trazem aquela cláusula padrão tratando apenas de como serão pagos os herdeiros, ou se poderão ser aceitos ou não na sociedade. No entanto, faz-se necessário muito mais do que isso. Como são apurados os haveres dos herdeiros? Balanço contábil, fluxo de caixa descontado, multiplicador de EBITDA ou outra regra de valuation? Havendo divergências quanto ao valor apurado, o que acontece? Qual quórum para deliberar pela entrada ou não de herdeiros? Depois da entrada dos herdeiros, existe alguma diferença de peso nas deliberações entre sócios fundadores e herdeiros? Essas e várias outras questões podem ser tratadas previamente nos instrumentos de governança das sociedades quanto à sucessão, e não só por morte, mas também em caso de alienação de quotas/ações.
Além dessas, diversas regras comumente presentes em acordos de acionistas ou quotistas também ajudam a evitar conflitos, tais como definição de prazo mínimo dentro do qual nenhum dos sócios pode alienar suas quotas/ações, regras para venda conjunta (drag e tag along), condições através das quais uma quota/ação pode ser vendida a terceiros, consequências de uma restrição judicial sobre quotas/ações, casos de dissolução parcial e apuração de haveres de sócios descontente, dentre outras.
Como se viu, o caminho é amplo para evitar o conflito. Mas uma vez instalado, como resolver?
2. Solução de conflitos
2.1. Exclusão judicial
Se para exclusão por justa causa extrajudicial há necessidade de previsão contratual, a exclusão judicial prescinde de cláusula nesse sentido.
O artigo 1.030 do Código Civil prevê que um sócio pode ser excluído judicialmente, mediante a deliberação da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações.
O conceito de falta grave é subjetivo, e a falha precisará ser provada em juízo. Um sócio que deixar de cumprir funções que antes as realizava a contento, ou que as realiza de forma desidiosa já caracteriza, se bem demonstrada, uma falta grave. Como nem sempre se torna fácil tal demonstração, recomenda-se que antes da ação judicial tais falhas sejam documentadas através de notificações extrajudiciais.
2.1. Dissolução parcial extrajudicial e judicial
Há casos, contudo, que inexiste falha, mas tão somente um desgaste relacional entre os sócios, o que tecnicamente se chama de quebra do affectio societatis. Aqui não será caso de exclusão, mas de dissolução parcial.
A dissolução parcial acontece quando um sócio comunica à sociedade e aos demais sócios o seu desejo de se retirar (artigo 1.029 do Código Civil).
A notificação produz efeitos 60 dias depois de recebida, quando esse sócio não mais fará parte do quadro societário. Com a notificação, o sócio se dirige à Junta Comercial, faz o registro desse documento e o seu requerimento para que seja excluído do cadastro da empresa, o que será feito considerando a data acima (60 dias após o recebimento da notificação de retirada). Na próxima alteração contratual, estará a sociedade obrigada a mencionar em seu contrato social a nova formação societária. Como se vê, trata-se de procedimento extrajudicial quando a dissolução se dá por iniciativa daquele que quer se retirar.
Se, ao contrário, uma maioria quer dissolver a sociedade em relação a um único sócio – ou seja, no lugar de um sócio desejar sair, os demais desejarem excluí-lo –, será necessária uma ação judicial. Isso porque não há previsão legal de procedimento para exclusão de sócio tão somente por quebra de affectio societatis.
Assim, deverá ser requerido ao juiz da causa a dissolução parcial para indenização daquele sócio, apelando ao princípio da conservação da empresa, sustentando o fato de o referido sócio ser minoria, e ter a maioria melhores condições de continuar o negócio: a decisão dependerá dos contornos do caso concreto.
Até aqui, tratamos de saída do sócio, mas não do valor de sua quota, e da apuração dos seus haveres. Esse é um segundo procedimento, que não acontece em conjunto, mas em momento posterior: primeiro exclui o sócio, depois apura os haveres.
3. Apuração de haveres
Qualquer que seja o motivo ou a forma (e acima tratamos de vários motivos e formas) pelo qual um sócio saia da sociedade, a sua quota precisa ser liquidada, ou seja, é o procedimento pelo qual será aferido o valor da participação que o sócio mantinha na sociedade.
O artigo 1.031 do Código Civil determina que a liquidação se dará com base no que estipula o contrato social, e inexistindo regra específica pactuada, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Com isso, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. E a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Nem sempre há valores a pagar. Uma liquidação pode resultar em valor negativo: é o caso de uma sociedade endividada, na qual o seu passivo com terceiros (dívidas) se afigura maior do que o seu ativo (bens e direitos). Nesse caso, o patrimônio líquido é negativo, e o sócio que sai, no lugar de receber, precisa pagar.
Uma dúvida que sempre surge é a seguinte: o balanço contábil para apuração de haveres é o contábil, ou faz-se algum ajuste no mesmo a fim de considerar bens não contabilizáveis, tais como marca e fundo de comércio, de modo a chegar em um valor real para a participação do sócio?
O código civil é silente, de modo que a maioria dos juízes aplicavam a apuração meramente contábil, em regra prejudicial ao sócio retirante. Com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, procedimentos mais detalhados foram introduzidos no que tange à apuração de haveres.
O artigo 606 do CPC/2015 estabelece que em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. Além disso, em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.
Com o novo CPC, a avaliação tende a ser mais justa, na medida que não mais se limita ao patrimônio contábil, mas considera o patrimônio a preço de saída (na contabilidade tradicional, ao contrário, se dá sempre a custo), contabilizando-se ainda os intangíveis.
Em resumo, para facilitar a visualização, segue uma tabela esquematizando os conceitos acima:
Soluções jurídicas para conflitos entre sócios
Quando os sócios se desentendem, a empresa perde. E a melhor solução sempre será um acordo, o mais rápido possível. Contudo, há ocasiões em que os interesses se tornam inconciliáveis, e o litígio inevitável.
Como em qualquer caso, a prevenção é melhor do que o remédio.
1. Prevenção de conflitos
Prevenção significa, na constituição da sociedade, redigir os instrumentos de governança (contrato social, estatuto, acordo de acionistas ou de quotistas etc.) para estabelecer regras de conduta para situações de estresse societário. Pode ser feito na constituição da sociedade, ou posteriormente, desde que antes de qualquer conflito: em resumo, combinar em tempos de paz como será o procedimento em tempos de guerra.
Nem todas as cláusulas precisam estar no contrato social ou no estatuto. Esses documentos são de regular acesso por terceiros, e nem sempre interessa que regras de governança estejam neles inseridas. Uma opção é fazer um acordo de quotistas ou de acionistas, segundo a natureza jurídica da sociedade (LTDA ou S.A), os quais não precisam de publicidade para terem valor perante os sócios, e neles inserir toda sorte de procedimentos que as partes entendam devidos.
Assim, independentemente se no estatuto ou no acordo, listamos abaixo algumas cláusulas úteis à prevenção de litígios societários.
- Exclusão por justa causa: regra prevista no artigo 1.085 do Código Civil para sociedades limitadas, na qual os sócios que compõem a maioria do capital social podem excluir um sócio que esteja colocando em risco a continuidade do negócio. O próprio contrato pode listar algumas condutas desde logo classificadas como passíveis de exclusão, tais como concorrência com a própria sociedade, difamação da sociedade e/ou dos sócios, falta de engajamento mínimo, ausência nas deliberações sociais dentre outras.
- Quóruns qualificados: Quando um determinado sócio possui uma fatia considerável do capital, as partes podem selecionar determinados temas para os quais seja possível prever quóruns qualificados de deliberação, ou seja, exigência de um percentual mínimo de votos positivos para aprovação daquelas matérias selecionadas.
- Regras de engajamento: Quando necessário o trabalho dos sócios, vale perder um tempo e definir regras de engajamento mínimo, sem o qual um determinado sócio pode ser excluído da sociedade ou penalizado de alguma modo, inclusive de forma pecuniária.
- Punições pecuniárias: Nas sociedades limitadas é possível a distribuição de lucros desproporcional ao capital social, de acordo com a deliberação dos sócios. Desse modo, é possível já deixar previamente deliberado os casos em que a distribuição se dará de forma desproporcional se os sócios realizarem, ou deixarem de realizar, determinadas ações. Funcionará como uma penalidade pecuniária, de fácil aplicação.
- Sucessão: Uma grande fonte de conflito é o ingresso de herdeiros na sociedade: seja na relação entre eles, seja na relação entre esses e os sócios remanescentes. Daí que de todas as regras de prevenção, as que tratam de falecimento são as mais importantes. Não raro os contratos e estatutos sociais trazem aquela cláusula padrão tratando apenas de como serão pagos os herdeiros, ou se poderão ser aceitos ou não na sociedade. No entanto, faz-se necessário muito mais do que isso. Como são apurados os haveres dos herdeiros? Balanço contábil, fluxo de caixa descontado, multiplicador de EBITDA ou outra regra de valuation? Havendo divergências quanto ao valor apurado, o que acontece? Qual quórum para deliberar pela entrada ou não de herdeiros? Depois da entrada dos herdeiros, existe alguma diferença de peso nas deliberações entre sócios fundadores e herdeiros? Essas e várias outras questões podem ser tratadas previamente nos instrumentos de governança das sociedades quanto à sucessão, e não só por morte, mas também em caso de alienação de quotas/ações.
Além dessas, diversas regras comumente presentes em acordos de acionistas ou quotistas também ajudam a evitar conflitos, tais como definição de prazo mínimo dentro do qual nenhum dos sócios pode alienar suas quotas/ações, regras para venda conjunta (drag e tag along), condições através das quais uma quota/ação pode ser vendida a terceiros, consequências de uma restrição judicial sobre quotas/ações, casos de dissolução parcial e apuração de haveres de sócios descontente, dentre outras.
Como se viu, o caminho é amplo para evitar o conflito. Mas uma vez instalado, como resolver?
2. Solução de conflitos
2.1. Exclusão judicial
Se para exclusão por justa causa extrajudicial há necessidade de previsão contratual, a exclusão judicial prescinde de cláusula nesse sentido.
O artigo 1.030 do Código Civil prevê que um sócio pode ser excluído judicialmente, mediante a deliberação da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações.
O conceito de falta grave é subjetivo, e a falha precisará ser provada em juízo. Um sócio que deixar de cumprir funções que antes as realizava a contento, ou que as realiza de forma desidiosa já caracteriza, se bem demonstrada, uma falta grave. Como nem sempre se torna fácil tal demonstração, recomenda-se que antes da ação judicial tais falhas sejam documentadas através de notificações extrajudiciais.
2.1. Dissolução parcial extrajudicial e judicial
Há casos, contudo, que inexiste falha, mas tão somente um desgaste relacional entre os sócios, o que tecnicamente se chama de quebra do affectio societatis. Aqui não será caso de exclusão, mas de dissolução parcial.
A dissolução parcial acontece quando um sócio comunica à sociedade e aos demais sócios o seu desejo de se retirar (artigo 1.029 do Código Civil).
A notificação produz efeitos 60 dias depois de recebida, quando esse sócio não mais fará parte do quadro societário. Com a notificação, o sócio se dirige à Junta Comercial, faz o registro desse documento e o seu requerimento para que seja excluído do cadastro da empresa, o que será feito considerando a data acima (60 dias após o recebimento da notificação de retirada). Na próxima alteração contratual, estará a sociedade obrigada a mencionar em seu contrato social a nova formação societária. Como se vê, trata-se de procedimento extrajudicial quando a dissolução se dá por iniciativa daquele que quer se retirar.
Se, ao contrário, uma maioria quer dissolver a sociedade em relação a um único sócio – ou seja, no lugar de um sócio desejar sair, os demais desejarem excluí-lo –, será necessária uma ação judicial. Isso porque não há previsão legal de procedimento para exclusão de sócio tão somente por quebra de affectio societatis.
Assim, deverá ser requerido ao juiz da causa a dissolução parcial para indenização daquele sócio, apelando ao princípio da conservação da empresa, sustentando o fato de o referido sócio ser minoria, e ter a maioria melhores condições de continuar o negócio: a decisão dependerá dos contornos do caso concreto.
Até aqui, tratamos de saída do sócio, mas não do valor de sua quota, e da apuração dos seus haveres. Esse é um segundo procedimento, que não acontece em conjunto, mas em momento posterior: primeiro exclui o sócio, depois apura os haveres.
3. Apuração de haveres
Qualquer que seja o motivo ou a forma (e acima tratamos de vários motivos e formas) pelo qual um sócio saia da sociedade, a sua quota precisa ser liquidada, ou seja, é o procedimento pelo qual será aferido o valor da participação que o sócio mantinha na sociedade.
O artigo 1.031 do Código Civil determina que a liquidação se dará com base no que estipula o contrato social, e inexistindo regra específica pactuada, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Com isso, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. E a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Nem sempre há valores a pagar. Uma liquidação pode resultar em valor negativo: é o caso de uma sociedade endividada, na qual o seu passivo com terceiros (dívidas) se afigura maior do que o seu ativo (bens e direitos). Nesse caso, o patrimônio líquido é negativo, e o sócio que sai, no lugar de receber, precisa pagar.
Uma dúvida que sempre surge é a seguinte: o balanço contábil para apuração de haveres é o contábil, ou faz-se algum ajuste no mesmo a fim de considerar bens não contabilizáveis, tais como marca e fundo de comércio, de modo a chegar em um valor real para a participação do sócio?
O código civil é silente, de modo que a maioria dos juízes aplicavam a apuração meramente contábil, em regra prejudicial ao sócio retirante. Com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, procedimentos mais detalhados foram introduzidos no que tange à apuração de haveres.
O artigo 606 do CPC/2015 estabelece que em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. Além disso, em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.
Com o novo CPC, a avaliação tende a ser mais justa, na medida que não mais se limita ao patrimônio contábil, mas considera o patrimônio a preço de saída (na contabilidade tradicional, ao contrário, se dá sempre a custo), contabilizando-se ainda os intangíveis.
Em resumo, para facilitar a visualização, segue uma tabela esquematizando os conceitos acima: