Empréstimo e conta corrente entre empresas: incidência do IOF segundo o STF
No último dia 9 de outubro, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o tema 104 (Recurso Extraordinário 590.186), com repercussão geral reconhecida (decisão aplicável a todos, e não somente aos litigantes da ação), onde se discutia a possibilidade ou não de cobrança de Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) em operações de crédito no qual não participem instituições financeiras.
No caso concreto, defendia o contribuinte que operações de mútuo (empréstimo) entre empresas do mesmo grupo econômico seria inconstitucional, dado que representaria um alargamento da base de cálculo do imposto para alcançar operações fora do mercado financeiro.
O STF, sob a relatoria do Ministro Cristiano Zanin, entendeu que não há limites constitucionais para que o IOF se restrinja às operações de créditos realizadas por instituições financeiras. Assim, fica mantida a incidência de IOF nos empréstimos realizados entre quaisquer pessoas jurídicas, e aquele concedido por pessoa jurídica a pessoa física.
O empréstimo de pessoa física a pessoa jurídica não sofre a incidência de IOF (artigo 13 da Lei n° 9.779/1999).
Algumas entidades participaram do julgamento como terceiros interessados (amicus curiae), e tentaram trazer para discussão a figura do conta corrente entre empresas do mesmo grupo. Os contribuintes defendiam que a existência de conta corrente entre empresas do mesmo grupo, ou seja, um caixa conjunto para pagamento de despesas cruzadas, não configura mútuo, razão pela qual não incide IOF.
Sobre esse ponto o relator não emitiu julgamento, sob o argumento de que no caso concreto somente estava em discussão operações de crédito. Ao menos, de positivo se conclui que, para o STF, conta corrente não representa uma operação de crédito, o que dá munição aos contribuintes para se defender de eventuais imposições de IOF futuras do fisco.
O IOF, vale lembrar, costuma ser negligenciado na operação entre empresas em geral, sejam elas do mesmo grupo ou não.
Não é necessária nem a transferência de valores: basta o pagamento de despesas de uma empresa pela outra, que, para o fisco, já fica caracterizada a operação de crédito. Por inexistir uma fiscalização sistemática, ou qualquer programa de cruzamento de informações, a imensa maioria das operações de mútuos entre empresas acaba passando sem que o fisco cobre o IOF.
A alíquota do IOF nas operações de crédito é de 0,0041% ao dia para mutuário PJ, e 0,0082% ao dia para mutuário PF, com um adicional de 0,38% independentemente do prazo da operação.
Responsabilidade na rescisão imotivada do contrato como forma de restabelecer o valor do investimento
Esse artigo comenta sobre as justificativas geralmente aceitas sobre indenização por rescisão imotivada do contrato, considerando os contratos de colaboração que são aqueles em que um dos contratantes se compromete a criar ou até mesmo consolidar o mercado para o produto do outro, como por exemplo contrato mercantil, colaboração por aproximação, mandato, representação comercial, entre outros.
Considerando esses tipos de contratos e seguindo jurisprudências já aceitas nos tribunais, podemos observar alguns pontos quando da rescisão imotivada do contrato:
Verifica-se que progressivamente a jurisprudência vem observando a função social do contrato e a boa-fé que deve reger todas as relações. Sendo assim, não se atém somente ao que foi estabelecido entre as partes, transcendendo o que está nas cláusulas contratuais para se chegar a uma decisão mais justa.
Como parâmetro ao que foi mencionado acima, cita-se a decisão do STJ:
“O STJ decidiu o seguinte: “CONTRATANTE DEVE INDENIZAR EMPRESAS CONTRATADAS POR RESILIÇÃO UNILATERAL ANTES DA RECUPERAÇÃO DO INVESTIMENTO” (precedente: REsp 1.555.202 / REsp 1.874.358)”
Analisando o teor da decisão verifica-se que mesmo sendo uma rescisão unilateral lícita, que respeitou as cláusulas estabelecidas no contrato, ainda assim, julgou-se no sentido de condenar pelos danos materiais decorrentes da denúncia do contrato, uma vez que o entendimento foi no sentido de que a rescisão imotivada não teria respeitado “um prazo razoável para recuperação do investimento realizado pela outra parte para o cumprimento das obrigações assumidas no contrato.”
Em outras palavras, buscou-se um equilíbrio contratual, afastando o pactuado, com a finalidade de gerar uma função econômica, analisando, assim, os impactos negativos que essa rescisão poderia gerar na empresa, que teve que fazer um forte investimento para cumprir o contrato, prestigiando, assim, o princípio da preservação da empresa.
Seguindo o mesmo caminho do que foi decidido acima, há uma notícia no site do STJ com o seguinte título: “Partes de contrato devem observar rescisão unilateral responsável”. Nesta matéria é ratificado que ainda que o contrato contenha cláusulas que permitam a rescisão unilateral, esta deve ser feita de maneira responsável, observando a boa-fé, a finalidade social do contrato e ainda o investimento realizado para o cumprimento do acordo. Abaixo, uma parte do texto da notícia:
“Não se trata, é bom que se diga, da assunção, por uma das partes, dos infortúnios que porventura sejam experimentados pela outra, por quaisquer razões, pela influência de quaisquer elementos. A responsabilidade que se atribui ao contratante que se utilizada da faculdade de romper o pacto diz respeito apenas aos danos experimentados pelo contratante diretamente ligados ao fato de não mais subsistir o que fora avençado, quando as condições da avença apontavam para destino diametralmente diverso”, afirmou em seu voto o relator, ministro Luis Felipe Salomão. O recurso julgado pelo STJ teve origem em ação indenizatória proposta por empresa de cobrança contra diversas instituições de financiamento e arrendamento mercantil, sob a alegação de que a empresa, após contrato firmado com as instituições, teria feito grandes investimentos para atender a demanda pactuada. Contudo, após 11 meses de vigência, a empresa foi informada de que o contrato seria rescindido de forma unilateral, pois não atendia mais os interesses das instituições financeiras.” (https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2016/2016-12-22_08-11_Partes-de-contrato-devem-observar-rescisao-unilateral-responsavel.aspx)
Observamos pelas decisões mencionadas, que há uma verdadeira intervenção do estado, ultrapassando até mesmo o princípio do pacta sun servanda, com a finalidade de “afastar em parte” o pactuado em nome da função social dos contratos, da boa-fé objetiva e até mesmo do princípio da preservação da empresa.
Em uma verdadeira balança de princípios, pesa aquele que tem uma função social e pensando desta forma a preservação da empresa tem um peso social muito mais amplo do que fazer valer realmente o que foi pactuado entre as partes.
O que foi feito através da decisão acima mencionada foi analisar os impactos que essa rescisão imotivada (e legal) traria para a empresa que investiu valores para cumprir o aludido contrato.
Princípio da preservação da empresa
Quanto ao princípio da preservação da empresa, é importante ressaltar que atualmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, inclusive do STJ, vêm buscando soluções mais consentâneas segundo os preceitos da constituição no que tangem a ordem econômica e que, objetivam a preservação das empresas e suas unidades produtivas, com fulcro no que determina a constituição Federal em seu artigo 1º, inciso IV:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV – Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; ”
Em suma, o princípio da preservação da empresa, busca, basicamente, a manutenção da unidade produtora, com evidente estímulo à atividade empresarial, com vistas a promover sua função social, assumindo uma feição pública de relevante interesse social. Nesse mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho tem o seguinte posicionamento:
“(…) no princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; (…)” (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 13.)
Assim, a empresa é vista como uma unidade econômica básica da livre iniciativa, como um dos pilares da economia, prestigiando-se, assim, sua função social, uma vez que representa uma fonte geradora de empregos e riquezas, além de ocupar importante posição frente ao Fisco (recolhimento de tributos).
Veja que a questão é muito mais ampla do que parece, iniciamos falando sobre a função social do contrato, e estamos elaborando um outro prisma discorrendo sobre o princípio da preservação da empresa, visto que estão intimamente ligados, já que, se o judiciário se mantivesse distante destas questões, muitas empresas, certamente, teriam suas atividades encerradas frente à contratos que inviabilizariam sua continuidade.
Assim é que, a conservação da atividade empresarial é um interesse social devido a sua capacidade econômica beneficiando: credores; empregados, em razão dos seus postos de trabalho; consumidores, no que se refere a bens e serviços; Fisco, em virtude da arrecadação de tributos; dentre outros tantos que podemos citar.
Apesar dos aspectos já citados, ainda se verifica alguns entendimentos em sentido contrário, com prevalência do que foi pactuado entre as partes, ressaltando o seguinte:
Cito trechos do acórdão (e-STJ, fl. 1.162):
“Tendo o contrato prazo certo (24 meses), deveria fazer parte do planejamento empresarial da sociedade autora a elaboração de preço que, no período previsto, fosse suficiente à recuperação do investimento e ainda à obtenção de lucro. Se não o fez, quiçá com a intenção de se tornar mais competitiva, não pode imputar à ré assunção desse risco, ou mesmo eventual falha em sua estratégia empresarial. Por essa razão é que improcede tanto a pretensão de indenização pelo investimento realizado quanto o pedido de indenização suplementar. Cabe à autora, como se verá adiante, apenas a indenização prevista no art. 603 do Código Civil. Consigna-se, nessa oportunidade, que, embora as partes houvessem pactuado que o contrato se renovaria por prazo indeterminado, certo é que a condição estabelecida no instrumento, ou seja, o termo final do acordo, não se operou. Não se aplica, portanto, o disposto no art. 473, parágrafo único, do Código Civil, de aplicação exclusiva às hipóteses de contrato por prazo indeterminado. Dessa forma, desinfluente se revela, para fins de apuração do montante indenizatório, a previsão de que o contrato futuro (que não foi celebrado) seria por prazo indeterminado.”
Por todo o exposto, verifica-se que há decisões divergentes sobre o tema. Por outro lado, conforme decisões colacionadas, há uma grande tendência do STJ em se posicionar pela função social do contrato e intervir, em alguns casos, no que foi pactuado entre as partes, trazendo um maior equilíbrio contratual e primando pelo princípio da preservação da empresa.
Impactos do judiciário nos negócios imobiliários
Recentes decisões e discussões judiciais trouxeram impactos para os negócios imobiliários (compra, venda e locação), assim como para a estruturação patrimonial, tributária e sucessória de famílias e empresas. As notícias são boas! Vamos tratar de algumas.
Base de cálculo do valor do ITBI
O artigo 38 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Valor venal, semanticamente, significa “valor verdadeiro”. No entanto, qual é o valor verdadeiro? Aquele indicado pelas partes na escritura, ou o da avaliação feita pelo Município?
As Fazenda Municipais adotam o princípio de apontar, como base de cálculo do imposto, o maior valor entre aquele indicado pelas partes na escritura e o valor de avaliação que a própria Fazenda possui em suas bases cadastrais.
Contudo, o valor de avaliação da Fazenda, por sua vez, de igual sorte é alvo de discussões: é o valor venal indicado para cálculo do IPTU, ou pode ser uma avaliação oficial diversa dos valores indicados para o IPTU?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolveu a questão na tese fixada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n° 1.113), em julgamento de 24 de fevereiro de 2022 (Resp 1.937.821), o qual será de observância obrigatória por todos os juízes do país.
Para o STJ, a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições de mercado, ou seja, não pode ser nem o valor base do IPTU, nem qualquer outra avaliação da Fazenda Municipal. Em resumo, é o valor indicado pelas partes na escritura, qualquer que seja ele.
Caso a Fazenda entenda que o valor indicado pelas partes não condiz com as condições de mercado, seja porque houve uma simulação, fraude, ou qualquer outro tipo de transação (entre partes relacionadas, p.ex.) que adotou um valor diminuto e descolado do valor verdadeiro, caberá à Fazenda instaurar procedimento de fiscalização, e provar a ocorrência das situações descritas, posto que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade.
A decisão é recente, e caberá às Fazendas Municipais atualizar o seu procedimento. Enquanto tal fato não ocorre, os contribuintes podem sofrer arbitrariedades quando da celebração de negócios imobiliários com a cobrança a maior de ITBI, caso em que deverá se socorrer do judiciário para ver o seu direito de pagar o valor correto atendido.
Data de pagamento do ITBI
Outra questão relativa ao ITBI se dá quanto ao momento em que é devido, ou seja, a sua data de pagamento. O artigo 35 do CTN determina que o fato gerador do tributo acontece na transmissão do imóvel ou dos direitos relativos ao imóvel.
A transmissão do direito de propriedade, por sua vez, só acontece quando do registro do titulo translativo (escritura, contrato social no caso de integralização, formal de partilha etc.) é feito no Registro de Imóveis.
Nessa linha, não há o que se falar em pagamento de ITBI quando da celebração da escritura de compra e venda. Ou quando do registro do contrato social, e nem em qualquer momento anterior ao registro do documento no Registro de Imóveis.
E foi essa a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1294969, com repercussão geral (Tema 1.124), ou seja, de observância obrigatória por todos os juízes do país. Para o STF, o ITBI só é devido no momento em que o título é registrado no RGI, não antes, não na escritura nem em qualquer outro momento.
Contudo, a lei de registros públicos (Lei n° 6.015/1973) em seu artigo 30, inciso XI, determina que os tabeliães devem exigir o pagamento do ITBI no momento da celebração do ato. Já o artigo 134, VI do CTN, aponta os tabeliães como responsáveis solidários pelos tributos devidos em razão dos atos por eles lavrados.
Para resolver a questão, o PSDB ajuizou no STF uma ação direta de inconstitucionalidade para que esses dispositivos legais sejam declarados inconstitucionais.
Mas enquanto esses dispositivos estiverem em vigor – ainda que contrariando determinação do STF –, os tabelionatos continuem a exigir o ITBI quando da lavratura da escritura, o que é uma arbitrariedade. No entanto, não se pode condená-los por tentarem se proteger da Fazenda Municipal. Dificilmente algum contribuinte conseguirá lavrar uma escritura sem pagar ITBI, salvo se requerer uma liminar judicial para tanto.
Penhorabilidade do único imóvel do fiador
A impenhorabilidade do único imóvel decorre do disposto na lei n° 8.009/90.
Contudo, uma das exceções da lei é a fiança locatícia: o artigo 3°, inciso VIII é claro ao estabelecer que a impenhorabilidade não pode ser argumento de defesa para obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação.
Não obstante, o STF, em algumas decisões no passado, começou a relativizar o texto da lei, entendendo que no caso de fiança de imóvel não residencial o direito de moradia deveria se sobrepor ao crédito do locador.
Tais decisões – duas, na verdade – trouxeram considerável insegurança jurídica ao mercado imobiliário. E insegurança para o locador se traduz em dificuldade para o locatário: não raro, muitos proprietários passaram a exigir a apresentação de dois imóveis pelo fiador.
Para resolver a questão, o Supremo levou ao Plenário o tema em 8 de março de 2022, agora sob repercussão geral (Tema 1.127), e por 7 votos contra 4 foi fixada a tese de que é constitucional a penhora do único imóvel em caso de fiança locatícia, qualquer que seja a locação – residencial ou não.
Com isso, ganham todos: segurança e previsibilidade são essenciais para os negócios.
ITCMD sobre heranças no exterior
O último tópico não se restringe a negócios imobiliários, mas ao patrimônio em geral mantido no exterior por não residente, e transmitido a herdeiro ou donatário residente no país.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 851108, com repercussão geral (Tema 825), reconheceu a impossibilidade de os Estados cobrarem Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD) quando o doador ou falecido tiver residência no exterior, ainda que o herdeiro ou donatário seja residente no país.
Isso porque o artigo 155, §1°, Inciso III da Constituição Federal exige, para a cobrança, a regulamentação por Lei Complementar, a qual não foi ainda promulgada.
Até então os Estados vinham regulando a cobrança através de legislação interna, contudo, segundo o STF, os mesmos não possuem essa competência.
Negócios imobiliários e recentes decisões judiciais sobre o tema
Decisões e discussões judiciais recentes trazem impactos para os negócios imobiliários (compra, venda e locação), bem como para a estruturação patrimonial, tributária e sucessória de famílias e empresas. As notícias são boas! Vamos tratar de algumas abaixo.
Base de cálculo do valor do ITBI
O artigo 38 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Valor venal, semanticamente, significa “valor verdadeiro”. No entanto, qual é o valor verdadeiro? Aquele indicado pelas partes na escritura, ou o da avaliação feita pelo Município?
As Fazenda Municipais adotam o princípio de apontar, como base de cálculo do imposto, o maior valor entre aquele indicado pelas partes na escritura e o valor de avaliação que a própria Fazenda possui em suas bases cadastrais.
Contudo, o valor de avaliação da Fazenda, por sua vez, de igual sorte é alvo de discussões: é o valor venal indicado para cálculo do IPTU, ou pode ser uma avaliação oficial diversa dos valores indicados para o IPTU?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolveu a questão na tese fixada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n° 1.113), em julgamento de 24 de fevereiro de 2022 (Resp 1.937.821), o qual será de observância obrigatória por todos os juízes do país.
Para o STJ, a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições de mercado, ou seja, não pode ser nem o valor base do IPTU, nem qualquer outra avaliação da Fazenda Municipal. Em resumo, é o valor indicado pelas partes na escritura, qualquer que seja ele.
Caso a Fazenda entenda que o valor indicado pelas partes não condiz com as condições de mercado, seja porque houve uma simulação, fraude, ou qualquer outro tipo de transação (entre partes relacionadas, p.ex.) que adotou um valor diminuto e descolado do valor verdadeiro, caberá à Fazenda instaurar procedimento de fiscalização, e provar a ocorrência das situações descritas, posto que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade.
A decisão é recente, e caberá às Fazendas Municipais atualizar o seu procedimento. Enquanto tal fato não ocorre, os contribuintes podem sofrer arbitrariedades quando da celebração de negócios imobiliários com a cobrança a maior de ITBI, caso em que deverá se socorrer do judiciário para ver o seu direito de pagar o valor correto atendido.
Data de pagamento do ITBI
Outra questão relativa ao ITBI se dá quanto ao momento em que é devido, ou seja, a sua data de pagamento. O artigo 35 do CTN determina que o fato gerador do tributo acontece na transmissão do imóvel ou dos direitos relativos ao imóvel.
A transmissão do direito de propriedade, por sua vez, só acontece quando do registro do titulo translativo (escritura, contrato social no caso de integralização, formal de partilha etc.) é feito no Registro de Imóveis.
Nessa linha, não há o que se falar em pagamento de ITBI quando da celebração da escritura de compra e venda. Ou quando do registro do contrato social, e nem em qualquer momento anterior ao registro do documento no Registro de Imóveis.
E foi essa a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1294969, com repercussão geral (Tema 1.124), ou seja, de observância obrigatória por todos os juízes do país. Para o STF, o ITBI só é devido no momento em que o título é registrado no RGI, não antes, não na escritura nem em qualquer outro momento.
Contudo, a lei de registros públicos (Lei n° 6.015/1973) em seu artigo 30, inciso XI, determina que os tabeliães devem exigir o pagamento do ITBI no momento da celebração do ato. Já o artigo 134, VI do CTN, aponta os tabeliães como responsáveis solidários pelos tributos devidos em razão dos atos por eles lavrados.
Para resolver a questão, o PSDB ajuizou no STF uma ação direta de inconstitucionalidade para que esses dispositivos legais sejam declarados inconstitucionais.
Mas enquanto esses dispositivos estiverem em vigor – ainda que contrariando determinação do STF –, os tabelionatos continuem a exigir o ITBI quando da lavratura da escritura, o que é uma arbitrariedade. No entanto, não se pode condená-los por tentarem se proteger da Fazenda Municipal. Dificilmente algum contribuinte conseguirá lavrar uma escritura sem pagar ITBI, salvo se requerer uma liminar judicial para tanto.
Penhorabilidade do único imóvel do fiador
A impenhorabilidade do único imóvel é conhecia, e decorre do disposto na lei n° 8.009/90.
Contudo, uma das exceções da lei é a fiança locatícia: o artigo 3°, inciso VIII é claro ao estabelecer que a impenhorabilidade não pode ser argumento de defesa para obrigações decorrentes de fiança concedida em contrato de locação.
Não obstante, o STF, em algumas decisões no passado, começou a relativizar o texto da lei, entendendo que no caso de fiança de imóvel não residencial o direito de moradia deveria se sobrepor ao crédito do locador.
Tais decisões – duas, na verdade – trouxeram considerável insegurança jurídica ao mercado imobiliário. E insegurança para o locador se traduz em dificuldade para o locatário: não raro, muitos proprietários passaram a exigir a apresentação de dois imóveis pelo fiador.
Para resolver a questão, o Supremo levou ao Plenário o tema em 8 de março de 2022, agora sob repercussão geral (Tema 1.127), e por 7 votos contra 4 foi fixada a tese de que é constitucional a penhora do único imóvel em caso de fiança locatícia, qualquer que seja a locação – residencial ou não.
Com isso, ganham todos: segurança e previsibilidade são essenciais para os negócios.
ITCMD sobre heranças no exterior
O último tópico não se restringe a negócios imobiliários, mas ao patrimônio em geral mantido no exterior por não residente, e transmitido a herdeiro ou donatário residente no país.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 851108, com repercussão geral (Tema 825), reconheceu a impossibilidade de os Estados cobrarem Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD) quando o doador ou falecido tiver residência no exterior, ainda que o herdeiro ou donatário seja residente no país.
Isso porque o artigo 155, §1°, Inciso III da Constituição Federal exige, para a cobrança, a regulamentação por Lei Complementar, a qual não foi ainda promulgada.
Até então os Estados vinham regulando a cobrança através de legislação interna, contudo, segundo o STF, os mesmos não possuem competência para tanto.
Site de contadores publica artigo sobre Difal
O site contadores.cnt.br publicou artigo sobre a nova polêmica jurídica que deve permear 2022, a cobrança do Difal – diferencial de alíquotas na venda para consumidor final. O texto foi feito pelo sócio da MSA Advogados, Marco Aurélio Medeiros, e explica o porquê da confusão na cobrança.
Você pode entender melhor acessando o blog do contador ou o site do contadores.cnt.br.
Site da GMS publica artigo sobre Difal
O site da GMS Outsorcing – Assessoria Empresarial, publicou artigo sobre a postergação da decisão sobre a cobrança do Difal – diferencial de alíquotas na venda para consumidor final, escrito por Marco Aurélio Medeiros, sócio da MSA Advogados. A regulamentação não foi feita em 2021, o que adia seus efeitos para 2023.
Você pode ver o artigo no blog do contador ou no site da GMS.
Sem regulamentação em 2021, Difal pode ficar para 2023
O diferencial de alíquotas na venda para consumidor final se transformou na polêmica tributária inaugural de 2022. Certamente teremos outras, mas começamos bem o ano.
Em resumo: instituída pela Emenda Constitucional 87/2015, o Supremo Tribunal Federal entendeu a cobrança inconstitucional sem que houvesse uma lei complementar (LC) que regulasse o assunto. Mas para os Estados não perderem arrecadação, o próprio STF modulou os efeitos da decisão para o primeiro dia de 2022; com isso, dava tempo de se editar a LC ainda em 2021, valendo a partir de 1 de janeiro de 2022, legitimando assim a continuidade da cobrança. A LC foi editada, mas promulgada apenas em 4 de janeiro de 2022 – alguém no Executivo Federal comeu mosca. Ou seja, a cobrança não poderá ocorrer em 2022, só em 2023…
Empresas do Simples Nacional já não pagavam, amparadas por uma liminar concedida em fevereiro de 2016 pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 5464.
A decisão do STF pela inconstitucionalidade se deu na ADI 5469 (com repercussão geral, Tema 1.093), que prejudicou o julgamento da ADI 5464, mas, em suas razões, manteve a inaplicabilidade do difal para empresas do Simples Nacional.
Para as demais empresas, entendeu o Tribunal pela necessidade de edição de lei complementar para regular o assunto. A LC n° 190 de 4 de janeiro de 2022 veio suprir a lacuna. Contudo, a própria LC assim prevê em seu art. 3°:
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
A alínea c acima citada refere-se à anterioridade nonagesimal, vejamos o que diz a CF:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
III – cobrar tributos:
(…)
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
Como dito, a alínea c proíbe a cobrança de tributo antes de decorridos 90 dias da data de sua edição, e ainda remete a alínea b, a qual proíbe a cobrança de tributos no mesmo ano da lei que o instituiu.
Os estados, como era de se esperar, tentam negar o óbvio: argumentam que os princípios constitucionais são aplicáveis a leis que criam tributos, e que não seria esse o caso, dado que a lei complementar 190 somente estaria regulando o diferencial de alíquotas de ICMS na venda para consumidor final, já previsto na EC 87/2015.
Seria um argumento passível de defesa, se a própria LC 190 não trouxesse, voluntariamente, a aplicação de tais princípios constitucionais em seu artigo 3°, acima transcrito.
Uma outra discussão é a seguinte: os Estados precisam editar novas leis para tratar do Difal em datas posteriores à publicação LC 190, ou as leis anteriores podem ser aproveitadas?
Essa dúvida, o próprio STF respondeu em seu acórdão, ao invalidar as leis estaduais sem a promulgação da lei complementar. Agora que esta foi promulgada, os estados devem editar novas leis que lhe sejam subordinadas. Há estados que editaram novas leis, como São Paulo, e há estados que pretendem aproveitar normas antigas, como o Rio de Janeiro.
Como se pode ver, o assunto será judicializado.
Os estados vão cobrar, afinal, a ilegalidade estatal compensa: poucos discutem, se comparados ao universo de contribuintes, e não raro, quando o estado perde, o STF modula os efeitos para que a fazenda perca pouco.
Aqueles que desejarem se ver livres da cobrança deverão procurar o judiciário, sob pena de sofrer autuações, ou ter mercadorias presas em barreiras fiscais. Para as empresas do Simples Nacional, como dito, entendemos que nada muda.
Difal só em 2023?
O diferencial de alíquotas na venda para consumidor final se transformou na polêmica tributária inaugural de 2022. Certamente teremos outras, mas começamos bem o ano.
Em resumo: instituída pela Emenda Constitucional 87/2015, o STF entendeu a cobrança inconstitucional sem que houvesse uma lei complementar (LC) que regulasse o assunto. Mas para os Estados não perderem arrecadação, o próprio STF modulou os efeitos da decisão para 1 de janeiro de 2022; com isso, dava tempo de se editar a LC ainda em 2021, valendo a partir de 1 de janeiro de 2022, legitimando assim a continuidade da cobrança. A LC foi editada, mas promulgada apenas em 4 de janeiro de 2022 – alguém no Executivo Federal comeu mosca. Ou seja, a cobrança não poderá ocorrer em 2022, só em 2023…
Empresas do Simples Nacional já não pagavam, amparadas por uma liminar concedida em fevereiro/2016 pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 5464.
A decisão do STF pela inconstitucionalidade se deu na ADI 5469 (com repercussão geral, Tema 1.093), que prejudicou o julgamento da ADI 5464, mas, em suas razões, manteve a inaplicabilidade do difal para empresas do Simples Nacional.
Para as demais empresas, entendeu o Tribunal pela necessidade de edição de lei complementar para regular o assunto. A LC n° 190 de 4 de janeiro de 2022 veio suprir a lacuna. Contudo, a própria LC assim prevê em seu art. 3°:
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
A alínea c acima citada refere-se à anterioridade nonagesimal, vejamos o que diz a CF:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
III – cobrar tributos:
(…)
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
Como dito, a alínea c proíbe a cobrança de tributo antes de decorridos 90 dias da data de sua edição, e ainda remete a alínea b, a qual proíbe a cobrança de tributos no mesmo ano da lei que o instituiu.
Os estados, como era de se esperar, tentam negar o óbvio: argumentam que os princípios constitucionais são aplicáveis a leis que criam tributos, e que não seria esse o caso, dado que a lei complementar 190 somente estaria regulando o diferencial de alíquotas de ICMS na venda para consumidor final, já previsto na EC 87/2015.
Seria um argumento passível de defesa, se a própria LC 190 não trouxesse, voluntariamente, a aplicação de tais princípios constitucionais em seu artigo 3°, acima transcrito.
Uma outra discussão é a seguinte: os Estados precisam editar novas leis para tratar do Difal em datas posteriores à publicação LC 190, ou as leis anteriores podem ser aproveitadas?
Essa dúvida, o próprio STF respondeu em seu acórdão, ao invalidar as leis estaduais sem a promulgação da lei complementar. Agora que esta foi promulgada, os estados devem editar novas leis que lhe sejam subordinadas. Há estados que editaram novas leis, como São Paulo, e há estados que pretendem aproveitar normas antigas, como o Rio de Janeiro.
Como se pode ver, o assunto será judicializado.
Os estados vão cobrar, afinal, a ilegalidade estatal compensa: poucos discutem, se comparados ao universo de contribuintes, e não raro, quando o estado perde, o STF modula os efeitos para que a fazenda perca pouco.
Aqueles que desejarem se ver livres da cobrança deverão procurar o judiciário, sob pena de sofrer autuações, ou ter mercadorias presas em barreiras fiscais. Para as empresas do Simples Nacional, como dito, entendemos que nada muda.
Enfim, o famigerado CEPOM vai morrendo…
O STF declarou inconstitucional o CEPOM (Cadastro de Empresas Prestadores de Outros Municípios) de São Paulo em decisão de fevereiro/2021 (RE 1.167.509/SP). O município opôs Embargos de Declaração visando modular os efeitos, e enquanto isso, permanece exigindo o malfadado cadastro. Outros municípios adotaram a mesma postura, contudo, aos poucos vão se adequando.
O Rio de Janeiro acaba de extinguir o seu CEPOM. A Lei Complementar n° 235 de 03.11.2021 revogou o artigo 14-A da Lei n° 691/84 (Código Tributário do Município). Com isso, cessa a arbitrariedade, e empresas instaladas no município não mais precisam exigir o tal cadastro de seus prestadores de serviços, ou reter o ISS mesmo quando indevido o tributo.
O CEPOM sempre foi uma excrescência, um desatino legislativo utilizado pelos municípios maiores com vistas a evitar a guerra fiscal. Criaram esses cadastros, e obrigavam todos os prestadores de serviço de fora do município a fazer ali a sua inscrição; caso assim não o fizessem, a legislação obrigava o tomador a reter o ISS, mesmo sendo indevido o tributo, sob pena de ele, tomador, ver-se obrigado a pagar a conta.
Com isso, conseguiam desagradar a todos, atingindo todo tipo de empresas, de todos os regimes tributários: bastava contratar um serviço e não exigir a inscrição do prestador no CEPOM, para ter que reter o ISS, praticando uma arbitrariedade em nome da Fazenda Municipal, sob pena de assumir o custo.
Como mencionado, o objetivo foi evitar a guerra fiscal: municípios que cobram alíquotas mínimas de ISS, estimulando empresas a instalarem sedes de fachada, enquanto funcionam de fato em outras localidades. Tal procedimento é uma fraude, contudo, no lugar de punir o fraudador, criaram uma regra na qual todos eram fraudadores até prova em contrário.
O problema surge quando um prestador de serviço qualquer não tem o cadastro (pois não são todos os municípios que cobram, e no Brasil temos “apenas” 5,7mil municípios para pesquisar a legislação de cada um deles), o serviço prestado demanda o recolhimento de ISS no município do prestador, e o tomador se vê obrigado a reter o tributo por exigência legal.
O prestador, nesse caso, ou não aceita a retenção – e com isso fica instalado o litígio entre dois particulares por conta de um abuso estatal –, ou paga o ISS duas vezes: no município do tomador (retido), no local onde está a sua sede.
Outro problema ocorre quando o tomador, inadvertidamente, deixa de exigir o CEPOM, mas também não faz a retenção. Nesse caso, passa ele a ser o devedor e se verá cobrado pela Fazenda Municipal porque não fez o trabalho (ilegal) dela.
E se o seu município continua exigindo o CEPOM, o que fazer?
Existem três alternativas: (i) continue exigindo do prestador do serviço o cadastro, sob pena de reter o ISS; (ii) não exija o cadastro e não retenha, e quando o município cobrar, se cobrar, apresente defesa; ou (iii) acione judicialmente o município para se ver livre dessa obrigação.
O terceiro procedimento pode ser feito tanto por prestadores quanto por tomadores. Mas entendo desnecessário na maioria dos casos. Aos poucos as leis vão se adaptando, e enquanto isso, se precisar se defender de uma cobrança indevida, já há o posicionamento inquestionável do STF para servir de base.
Rio de Janeiro revoga o CEPOM
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o CEPOM (Cadastro de Empresas Prestadores de Outros Municípios) de São Paulo em decisão de fevereiro de 2021 (RE 1.167.509/SP). O município opôs Embargos de Declaração visando modular os efeitos, e enquanto isso, permanece exigindo o malfadado cadastro. Outros municípios adotaram a mesma postura, contudo, aos poucos vão se adequando.
O Rio de Janeiro extinguiu o seu CEPOM através da Lei Complementar n° 235 de 3 de novembro de 2021, que revogou o artigo 14-A da Lei n° 691/84 (Código Tributário do Município). Com isso, cessa a arbitrariedade, e empresas instaladas no município não precisam mais exigir o cadastro de seus prestadores de serviços, ou reter o ISS mesmo quando indevido o tributo.
O CEPOM sempre foi uma aberração, um desatino legislativo utilizado pelos municípios maiores com objetivo de evitar a guerra fiscal. Criaram esses cadastros, e obrigavam todos os prestadores de serviço de fora do município a fazer ali a sua inscrição; caso assim não o fizessem, a legislação obrigava o tomador a reter o ISS, mesmo sendo indevido o tributo, sob pena de ele, tomador, ver-se obrigado a pagar a conta.
Com isso, conseguiam desagradar a todos, atingindo todo tipo de empresas, de todos os regimes tributários: bastava contratar um serviço e não exigir a inscrição do prestador no CEPOM, para ter que reter o ISS, praticando uma arbitrariedade em nome da Fazenda Municipal, sob pena de assumir o custo.
Como mencionado, o objetivo foi evitar a guerra fiscal: municípios que cobram alíquotas mínimas de ISS, estimulando empresas a instalarem sedes de fachada, enquanto funcionam de fato em outras localidades. Tal procedimento é uma fraude, contudo, no lugar de punir o fraudador, criaram uma regra na qual todos eram fraudadores até prova em contrário.
O problema surge quando um prestador de serviço qualquer não tem o cadastro (pois não são todos os 5,7 mil munícipios brasileiros que cobram, e temos que pesquisar a legislação de cada um deles), o serviço prestado demanda o recolhimento de ISS no município do prestador, e o tomador se vê obrigado a reter o tributo por exigência legal.
O prestador, nesse caso, ou não aceita a retenção – e com isso fica instalado o litígio entre dois particulares por conta de um abuso estatal –, ou paga o ISS duas vezes: no município do tomador (retido), no local onde está a sua sede.
Outro problema ocorre quando o tomador, inadvertidamente, deixa de exigir o CEPOM, mas também não faz a retenção. Nesse caso, passa ele a ser o devedor e se verá cobrado pela Fazenda Municipal porque não fez o trabalho (ilegal) dela.
E se o município do seu cliente continua exigindo o CEPOM, o que fazer?
Existem três alternativas: (i) a empresa pode continuar exigindo do prestador do serviço o cadastro, sob pena de reter o ISS; (ii) a empresa não exige o cadastro e não retem, e quando o município cobrar, se cobrar, apresenta a defesa; ou (iii) a empresa aciona judicialmente o município para se ver livre dessa obrigação.
O terceiro procedimento pode ser feito tanto por prestadores quanto por tomadores. Mas entendo desnecessário na maioria dos casos. Aos poucos as leis vão se adaptando, e enquanto isso, se precisar se defender de uma cobrança indevida, já há o posicionamento inquestionável do STF para servir de base.